【虞伟华法官：行为人是否逃避返还骗取财物，被害人能否通过民事途径获得救济是判断诈骗犯罪是否成立的重要标准】

有人认为，当前诈骗的欺骗性、迷惑性更强，那种骗了钱就逃的诈骗已经很少了，因此不能根据行为人是否逃避返还财物认定诈骗犯罪。这种观点是错误的。当前诈骗犯罪的形式虽然更加复杂多样，但是，行为人逃避返还骗取的财物仍是诈骗犯罪的重要特征。

行为人逃避返还骗取的财物不一定表现为骗取对方财物后直接逃匿，还可以有其他表现形式，例如，使用冒名、化名骗取对方当事人财物，以逃避追赃；提供虚假担保骗取他人财物，使得权利人主张权利时没有财产可供执行；隐匿、销毁对方主张权利的凭证，使对方无法主张权利，等等。在当前多发的电信网络诈骗中，犯罪分子利用电信网络非接触、对方不掌握自己真实身份的特点，逃避返还骗取的财物，或者骗取对方财物后迅速转移，以逃避追赃。在P2P集资诈骗中，犯罪分子骗取大量资金后用于挥霍、还债、高风险投资等，造成资金无法返还。这些犯罪无不以行为人逃避返还骗取的财物为特征。刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的几种常见情形和相关司法解释规定的能够认定行为人具有非法占有目的的情形，也无不具有行为人逃避返还骗取财物的特征。在实践中，少数司法人员正是因为没有抓住这一特征，仅仅因行为人在签订、履行合同过程中有一些虚假行为，把正在从事生产经营活动，没有逃匿，没有挥霍、隐匿财产的经营者当成了诈骗犯罪分子，把合同纠纷当成了诈骗犯罪，办了错案。

由于利用合同诈骗的行为人逃避返还骗取的财物，因此，对于诈骗行为造成的经济损失，被害人通常无法通过民事途径获得救济。被害人或者难以找到诈骗行为人，或者没有主张权利的凭证，或者因赃款赃物被诈骗行为人挥霍、转移、隐匿而难以获得民事救济。除非出现一些特殊情况，如偶然发现诈骗行为人隐匿的财物，或诈骗行为人悔悟而主动退赃等，才有可能追回被骗的财物。而在合同纠纷中，当事人并不逃避承担民事责任，因此，因合同纠纷而造成当事人经济损失，受损失的一方通常能够通过民事途径获得救济。除非因为对方当事人确实没有履行能力，才会出现受损失一方难以获得民事救济的情况。可见，行为人造成的损失能否能过民事途径获得救济，也是区分合同纠纷与诈骗犯罪的重要标准。

对于诈骗罪，大家应该都不陌生。在日常生活中几乎天天能听到“某某某被骗了多少多少钱”的消息，甚至我们自己就曾经上过当，被骗过钱。根据《最高人民法院工作报告》，2021年各级法院审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯171.5万人。排名靠前的五个罪名仍然是危险驾驶、盗窃、毒品、故意伤害、诈骗。

诈骗罪的罪与非罪、量刑轻重都跟诈骗数额有密切的关系。今天我们就来聊聊诈骗罪的数额是如何认定的，案发前退还的数额能否认定为诈骗数额呢？在了解这个问题之前我们先看几个相关的司法解释。

1996年施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下称《1996年解释》）第9条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

2011年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《2011年解释》）没有规定案发前退还数额如何处理的问题。

　2022年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《2022年非法集资解释》）第八条规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。

那么，案发前退还被害人的钱款能否作为诈骗罪的数额呢？我认为不能！

2021年，在山东省聊城市有这样一个。被告人赵磊虚构自己在聊城市东昌府区，以总房价610000元卖给被害人井某，骗取被害人井某共计252310元。2020年6月至2020年12月期间，被告人赵磊虚构可以帮被害人宋某1在莘县批建设用地手续用作建冷库和市场为由，先后骗取被害人宋某1共计806200元，案发前已偿还。2021年3月至2021年4月期间，被告人赵磊虚构能帮助白某、孙某夫妇在聊城市旅游度假区子优惠的理由，骗取被害人白某、孙某夫妇共计723659元。在2021年1月至2月期间，被告人赵磊虚构铁路部门能给贫困人员补助为由，骗取被害人杜某1共计53200元，案发前已偿还7300元，尚欠45900元。2021年1月，被告人赵磊虚构可以帮助赵某要民生工地承包商欠赵某的工程材料款为由，骗取被害人赵某30000元。2021年1月，被告人赵磊虚构购买发票走账、周转资金为由，骗取被害人宋某2共计248000元，案发前已偿还5000元，尚欠243000元。

这个是一个典型的诈骗罪，同时存在多项案发前退还金额，对于我们所分析的问题有很大的参考意义。本案中法院认为被告人赵磊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。同时，被告人在案发前退赔被害人的钱款不认定为犯罪数额，不应作为量刑的情节予以考量。相当于法院在判决中明确的答复了被告人在案发前退赔被害人的钱款不认定为犯罪数额。

二、《2022年非法集资解释》规定集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。也是普通诈骗罪的重要参考。

诈骗罪与集资诈骗罪属于刑法规定的普通条款与特别条款，在内容中是有重合的。

既然集资诈骗罪能够认定在案发前已经归还的数额不作为诈骗的数额。那么，根据罪责行相适应的原则，此条款对诈骗罪也适用。

三、案发前归还的可以认为行为人没有非法占有的目的。

我们知道，诈骗罪的构成必须具有非法占有的目的，而行为人在案发前已经归还的可以反映出行为人并不具有非法占有的目的。

2019年《人民检察》刊登的文章《案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除》，给出的理由是“《2011年解释》第五条、第六条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”认为，以数额巨大的财物为诈骗目标的既遂后退还的反而不认为犯罪，未遂的反而认为构成犯罪。“不符合举轻以明重原则。”因此，将案发前归还的部分予以扣除，不符合现行司法解释规定。

我认为，该文章的理由是不充分的，

确实存在文章中提到的，诈骗既遂后再案发前退还后数额达不到数额较大标准的不认为是犯罪，以数额巨大为诈骗目标的未遂的反而构成犯罪不合理。

但是，我们要明确一点，文章中的观点是诈骗既遂后退还的，文章已经先入为主把案发前退还的已经确定为犯罪。而实际上，行为人在案发前退还钱款已经表明其并没有对退还的钱款有非法占有的目的。

本人曾经作为一起诈骗案件刑事控告阶段被控告人代理人，那个案件行为人欺骗借款，在案发前退还了控告人的借款。控告人仍然不依不饶向公安机关报案，公安机关认为被控告人已经退还借款，主观上没有非法占有的目的为由没有立案。

四、诈骗罪属于经济犯罪，社会危害小，应以受害人的利益为主。

我们代理的很多诈骗罪的刑事控告案件，受害人的目的主要是想挽回损失，至于能否定行为人诈骗是受害人在无法追回钱款后的无奈之举。

如果一味强调案发前退还的钱款仍然计入诈骗罪的数额，我们知道在进行刑事诉讼程序后被告人的退赃退赔行为不属于法定减轻或从轻情节。这就导致尤其数额特别巨大的诈骗案件，被告人一旦被立案再进行退赃退赔是很难的。这显然对受害人是不利的。

因此，我认为于法于理都应该将案发前退还的数额不再计入诈骗罪的数额。但是，鉴于刑事案件的复杂性，具体到个案能否将案发前归还的数额计入犯罪数额还需要根据每个案件的实际情况作出认定！

对于贪污受贿类犯罪，如果行为人积极退赃的，可以从宽处理，法律是鼓励犯罪嫌疑人积极退赃的。积极退赃的的时间目前没有法律规定，但是为了有利于法院公正审判，最好在开庭审理前积极退赃，方便法官裁量。

退赃由谁通知家属

对于检察院是否会通知家属退赃，法律没有明确的规定。在什么阶段都可以退赃，最好在检察院起诉阶段之前就退，这样检察院在起诉书或者量刑建议书中就会给予考虑，检察院的意见法院一般会考虑的。